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Libres propos sur la proposition faite de passer d’un Conseil à une Cour constitutionnelle

Jugulée, enchaînée, instrumentalisée et transformée en véritable arme politique de destruction, la Justice sénégalaise, au sortir de l’alternance de mars 2024, a été, à juste titre, appelée au banc des accusés. Convoquée à des « assises », ses propres assises (sic), le moment était venu pour elle de se regarder dans une glace. Innocente ou coupable, ses arguments de défense étaient, par tout un peuple, attendus. Ce qui est sûr, c’est qu’à son égard, le principe dit de présomption d’innocence n’était guère au rendez-vous. Pourquoi ? La réponse est simple : elle aura causé tant de victimes.

Dans cette logique, après des jours de discussions et d’échanges entre différents spécialistes, le diagnostic concernant cette « accusée particulière » est tombé. Tout le monde s’accorde sur le fait qu’elle est à l’agonie. Dans un souci donc de lui apporter un nouveau souffle et, partant, de lui redonner une chance de réconciliation – une chance de survie – d’avec l’herméneutique sociale, des propositions aux allures de panacée, toutes proportions gardées, ont été faites. 

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Réduction des pouvoirs du Procureur de la République, retrait progressif et rationnel du Président de la République et du ministre de la justice du Conseil Supérieur de la Magistrature, rupture d’avec les symboles actuels de la justice pour les réinvestir dans nos imaginaires collectifs de ce que celle-ci peut ou pourrait représenter, mise en place d’une Cour constitutionnelle en lieu et place d’un Conseil constitutionnel, etc., sont autant de suggestions avancées allant dans le sens de faire redorer à la Justice son blason et ainsi, chemin faisant, lui faire recouvrer sa dignité aux yeux de ceux et celles pour l’intérêt de qui elle doit sa raison d’être. 

Si ces esquisses de solutions, de par les résultats positifs qu’elles pourraient être porteuses si, toutefois, elles arrivaient à être concrétisées, font le bonheur de la majorité, il se trouve qu’il est des gens qui, sans rien mettre sur la table et versant dans un panurgisme intellectuel qui ne dit pas son nom, se contentent tout simplement de cracher dans la soupe. C’est bien de critiquer. La science, en effet, a besoin d’être par moment secouée dans ses certitudes. Elle ne s’en portera que plus fournie. Mais, lorsque celle-ci (la critique) s’inscrit dans une logique purement déconstructive et réductrice, elle perd, de facto, son essence. 

Faudrait-il rappeler que la justice, per se, n’est qu’un idéal, un horizon vers lequel on tend ? Que donc les propositions faites dans le sens de la rendre plus attractive et légitime, peu importe de qui elles émanent, spécialistes ou profanes, professeurs ou étudiants, ne peuvent prétendre à une portée plus aboutie que cet idéal ? L’esprit éclairé et averti sur ces caractères de la Justice, ne peut donc que rester coi face à de telles attaques. Au contraire, le sens de la citoyenneté et du patriotisme appelleraient à magnifier ces propositions tout en priant qu’elles atteignent un jour la dignité d’efficience et qu’elles ne demeurent pas, ad vitam aeternam, au stade de simples vœux-pieux.

Fondamentalement, une parmi elles, notamment la mise en place d’une Cour constitutionnelle en lieu et place d’un Conseil constitutionnel, retient néanmoins le plus attention. Non pas parce que les autres sont moins importantes mais juste parce que, compte tenu de la matière qui est en jeu (la Constitution), cette question mérite mieux que d’autres notre regard inquisiteur.  Cependant, il convient, dès l’incipit, de mettre au clair les choses : la question n’est pas qu’ontologiquement juridique. Désolé pour les mécaniciens du droit. Le problème est ailleurs. Il s’agit de discuter de la matière constitutionnelle, cette matière éminemment politique. Dès lors, dans cette contribution aux allures plus prescriptives que descriptives, l’ambition sera d’interroger les faits, la vie de tous les jours de notre cher Conseil constitutionnel. Toutefois, cela n’étant guère, et il sied de le reconnaître, un prétexte pour manquer d’objectivité dans l’analyse.

Dans un contexte d’exaltation d’une Justice de proximité, d’une réconciliation entre Justice et Justiciables, le débat sur la transformation du Conseil constitutionnel en une Cour constitutionnelle tombe au beau fixe. Il conviendra, pour se rendre compte de la pertinence de la proposition, d’interroger le Conseil constitutionnel dans son « comportement » depuis sa création en 1992. Autrement dit, dans son rôle de gardien de la Charte fondamentale sénégalaise, quel aura été l’apport majeur du Conseil pendant toutes ces années ? Après plus de trois décennies de « bons et loyaux » services, il s’agira de dresser à ce Conseil un bilan, un tableau de performances. Cela dit, à l’heure où sont couchées ces lignes, l’idée de justice constitutionnelle, dans certains pays, a atteint des proportions insoupçonnées. Ainsi, transcendant le domaine de compétence stricto sensu tracé par le corpus constitutionnel, les juges constitutionnels, dans leur office, versent dans une réelle prise en compte de la « Constitution sociale », telle qu’entendue par le doyen Maurice Hauriou. Par une telle attitude, les grandes questions sociales sur lesquelles la majorité se retrouve, de plus en plus, semblent entrer dans le collimateur du juge constitutionnel. Peut-on en dire autant au Sénégal ? 

Comme la question a eu à être soulevée ailleurs à un moment donné (Xavier Magnon, « Plaidoyer pour que le Conseil constitutionnel français devienne une Cour constitutionnelle »), il convient légitimement de se demander si, tel qu’il nous a habitué à exercer sa mission jusque-là, le Conseil constitutionnel est le « symbole de la conscience juridique » sénégalaise ? La réponse semble être négative, a priori. Habituellement enfermés dans le carcan de leur domaine positif de compétences, les juges constitutionnels sénégalais brillent par leur approche « terre-à-terriste » de la question constitutionnelle. Toujours concentrés sur la dimension décisoire de leur office, ils se prononcent en faisant preuve d’un fabuleux laconisme. Rares sont les fois où ils font preuve d’une certaine originalité ou audace dans leur prise de position. La preuve, de toutes les rares fois où ils ont été sollicités, les juges n’ont presque jamais pu marquer au fer rouge la vie des Sénégalais ; autant qu’ils n’ont aussi rendu une décision sur laquelle cette « conscience juridique sénégalaise » se serait alignée en toute symbiose et magnificence.  Se contentant, de façon habituelle, de simplement donner leur « avis », et ce, dans un style aussi solennel queésotérique – ce qui a pour conséquence majeure d’exclure de leur discours les esprits vierges sur la matière juridique –, les « Sages » ont fini par se construire, à juste titre, au sein de l’imaginaire collectif, une identité de « Sages au service de l’exécutif » ou de « défenseur(s) de l’exécutif » (V. Jean. Boulouis, « Le défenseur de l’exécutif », Revue Pouvoirs, n° 13, avril 1990, pp. 33 et ss). 

Cette hypertrophique neutralité, tributaire de leur approche kelsenienne pure de la norme juridique, ne reste pas sans conséquence. En effet, Malgré la proximité géographique, le justiciable africain ne reconnaît pas son juge qui a une approche du conflit qui lui est étrangère tant sur le plan culturel qu’institutionnel (Cf, Demba Kandji, « Pour une réconciliation du juge et du justiciable en Afrique francophone », Mélanges offerts au professeur Isaac Yankhoba Ndiaye, L’Harmattan, 2021, pp. 696-712, préc. p. 696). Devrait-on pourtant rappeler qu’ils sont les gardiens désignés et authentiques de la Constitution ? Les garde-fous de la charte fondamentale de notre pays et, donc par ricochet, débiteurs de l’obligation fondamentale de veiller scrupuleusement au trésor le plus sacré du peuple ? Le rappel, dit-on, profitant toujours, il sied par conséquent de leur rappeler ce qui est attendu d’eux.  Il convient, cependant, de ne pas jeter le bébé avec l’eau du bain. Le fait étant qu’il leur arrive, quand bien même rarement, de directement dialoguer avec le peuple. La décision n° 1/C/2024, affaire n° 1/C/24 à 9/C/24 du 15 février 2024, récemment rendue, déclarant abusive et donc inconstitutionnelle la volonté du Président de la République sortant de repousser la date des élections (initialement prévue pour le 25 février) conjuguée à celle de 2017 donnant la possibilité aux citoyens ne disposant pas de leurs cartes électorales de pouvoir recourir au récépissé pour accomplir leur devoir citoyen, peuvent faire office d’exceptions. Par elles, et bien heureusement, les juges constitutionnels auront pris en compte, dans leur délibération, les enjeux sociaux. 

Les résultats derrière une telle audace, on les connaît tous : une exultation sans commune mesure au sein de la population. Audacieux et courageux – pour une fois au moins -, les juges qu’on nomme si symboliquement « Sages » ont retrouvé leur attribut de « Sages » dans les consciences collectives. Théorisant d’une part, et ce de façon inédite, en 2016 notamment, les notions phares de sécurité juridique et de stabilité des institutions (V. attendu n° 25 de la décision n°-C-2016 du 12 février 2016, affaire n° 1-C-2016) et faisant, d’autre part, faux bond à leur traditionnel syllogisme, les juges, pour une fois, ont osé se départir de leurs œillères pour enfin se pencher in concreto sur leur mission. 

Le message était donc clair : ils ne vont plus se contenter de fixer et de ne dialoguer qu’avec les pouvoirs publics. Les considérations d’ordre socio-politique vont désormais entrer en jeu dans leur raisonnement. Un nouveau cap venait d’être franchi, le juge constitutionnel devient un acteur clé tant dans la pacification de la vie politique que dans celle de la vie de tous les jours. Par une telle attitude, les semences du passage d’un « juge aiguilleur » à un « juge régulateur », pour parler comme le professeur Sidy Alpha Ndiaye, venaient d’être semées. 

Un tel office est dorénavant attendu des juges constitutionnels. Ainsi, il peut être loisible de penser que, par l’institution d’une Cour pour connaître des questions constitutionnelles, une responsabilisation plus accrue des « Sages » ou juges constitutionnels s’en suivrait. En effet, à l’instar de leurs collègues de l’ordre juridictionnel, ils seront tenus d’une obligation beaucoup plus sérieuse et efficiente de motiver leurs décisions. Par l’obligatoire justification de leurs décisions, les juges seront plus ouverts aux considérations de tous ordres dans leur raisonnement. Le cas échéant, leurs décisions en seront certes plus à même d’être appréciées et critiquées, mais ce serait un mal pour un bien. Plus de telles décisions seraient discutées, mieux la présence de cette institution sera pesante et conséquente dans l’idéal de construction de la conscience juridique de la nation. Elle ne s’en portera que plus vivante. Pour une institution limite fantôme, les observations sur ses décisions seront plus que bienvenues. 

Par ailleurs, la question de la saisine du Conseil interpelle à bien des égards. Qui peut saisir le Conseil constitutionnel au Sénégal ? L’interrogation de la loi organique n° 2016-23 du 14 juillet 2016 relative au Conseil constitutionnel (JORS, n° 6946 du 15 juillet 2016, pp. 927 à 930) permet de savoir que seuls le Pr de la république et un dixième (1/10) des députés membres de l’Assemblée nationale (voir article 74 de la Constitution) peuvent se prévaloir et se targuer d’un tel privilège. Il s’agit là, bien évidemment, de l’hypothèse du contrôle de constitutionnalité des lois avant promulgation, communément appelé contrôle par voie d’action. 

Si à ce stade de la procédure il peut être compréhensible de constater le nombre réduit de personnes pouvant agir devant le Conseil, la loi n’étant pas encore promulguée et publiée, donc encore inconnue du grand public. Nul n’est censé ignorer la loi certes, mais nul aussi n’est censé connaitre une loi pas encore publiée. L’incompréhension se corse davantage pour ce qu’il s’agit du contrôle dit par voie d’exception, plus connu sous l’appellation d’exception d’inconstitutionnalité. Il est paradoxal de constater qu’une telle exception ne peut et ne pourrait être soulevée par un justiciable que devant la Cour d’appel ou la Cour suprême. (Voir exposé des motifs loi organique suscitée). Encore faudrait-il rappeler que la recevabilité de l’exception d’inconstitutionnalité au niveau de la Cour d’appel n’a été reconnue que très récemment. Naguère, celle-ci n’était envisageable que devant la seule Cour suprême. C’est dire à quel point la voie du justiciable vers le juge est étroite.

Au demeurant, pour se conformer à cette idée de justice constitutionnelle clairement visée dans la loi organique de 2016 relative au Conseil constitutionnel et, pour rester fidèle à l’approche régulatrice nouvellement adoptée par les juges constitutionnels (2017 ; 2024), devrait être prise la mesure d’ouvrir voire de faciliter aux citoyens l’accès à l’espace constitutionnel. Dans la mesure où, en effet, la Grundnorm reconnaît à ceux-ci des droits fondamentaux, outre les pouvoirs publics, la justice constitutionnelle devient aussi et logiquement l’affaire de tous, l’affaire de tous les citoyens. 

Par quels mécanismes, toutefois, pourrait-on faciliter cet accès du citoyen à l’espace constitutionnel ? A cette interrogation, les solutions ne manquent guère. Et justement, le droit comparé, dans sa logique de favoriser un échange normatif  entre puissances publiques pourrait jouer un rôle essentiel. Ainsi, l’on pourrait par exemple emprunter aux Américains leur système décentralisé de contrôle de constitutionnalité. Partant, les cours et tribunaux, sous l’autorité de la Haute institution, pourraient se charger de recevoir et de se prononcer directement sur les exceptions soulevées devant eux, à tout moment de la procédure. En outre, des mécanismes à l’instar du « recours d’Amparo » utilisés en pays hispanophones (Espagne, Amérique latine) ainsi que « l’action de tutela » en Colombie, pourraient être des solutions dans cet idéal de construction d’une justice constitutionnelle au Sénégal digne de ce nom. 

Néanmoins, des instances pêle-mêle sur la matière constitutionnelle ne reviendraient-elles pas à trop solliciter le juge constitutionnel et, chemin faisant, à le détourner de ses missions premières et nodales ? Il a été, en effet, avancé en ce sens que cela reviendrait à encombrer les juges du fait du nombre foisonnant d’affaires qu’il pourrait y avoir à éluder. Mais, le caractère sacré et éminemment politique de la matière constitutionnelle vient réduire à néant cet argument. Des soucis tenant à équilibrer la charge de travail des juges devraient-ils prévaloir sur le droit fondamental et supérieur reconnu à chaque citoyen de défendre ses intérêts lorsqu’il les sent en danger ? Bien sûr que non ! Plus encore, une telle tournure des événements viendrait faire office de pluie salvatrice contre cette sécheresse jurisprudentielle sur la matière constitutionnelle dont s’indignait le doyen Isaac Yankhoba Ndiaye (Confère, son article « L’accès à la justice constitutionnelle au Sénégal » in Le Conseil constitutionnel sénégalais dans un contexte d’intégration régionale : Passé, Présent et Devenir, actes du Colloque de Dakar, 7 et 8 décembre 2020, pp. 81-89, préc. p. 84). 

La question du changement de dénomination, pour d’aucuns, ne devrait guère mobiliser autant d’ardeur. Elle importe peu, disent-ils, tant que les justiciables continueront à jeter l’opprobre sur la Justice dans sa généralité. A leur décharge. Le bons sens n’est-il pas, comme on le dit si bien, la chose la mieux partagée ? Bien infortunée est, en effet, la Justice qui ne disposerait d’aucun crédit de la part de ceux et celles à qui elle est destinée. Toutefois, à l’aune de la nouvelle trajectoire du concept de justice constitutionnelle, c’est avoir une vision obstruée que de penser mordicus qu’il n’y a pas lieu de changer de dénomination ou que celle-ci n’aurait aucune plus-value. 

Étant donné que, d’une part, la mission nouvelle du Conseil constitutionnel ne sera plus de donner que des « conseils » ou simples « avis » sur la matière constitutionnelle. Ses récentes décisions, fortes de leur relent injonctif, tendent mutatis mutandis vers un caractère plus juridictionnel. Et, d’autre part, sa possible intervention directe dans la normativité juridique par le truchement du contrôle de constitutionnalité, sa soumission lege feranda à certains principes impératifs de procès équitable poseraient une conséquence logique qu’il siérait de tirer : donner à l’institution une dénomination conforme et logique à sa nature, notamment celle de Cour constitutionnelle. Cela relèverait même du « bon sens », à l’en croire Robert Badinter (Voir, « Une longue marche « Du Conseil à la Cour constitutionnelle », in Cahiers du Conseil constitutionnel n°25 (Dossier 50ème anniversaire) – août 2009). 

Il faudrait cependant, il importe de le souligner, éviter de donner beaucoup trop de liberté aux juges. Trop de liberté, tue la liberté. Une vérité reste constante, celle en vertu de laquelle, la médaille aura toujours son revers. Une présence, en effet, trop pesante dans la normativité juridique risquerait aussi de nous faire basculer dans une sorte de « gouvernement des juges constitutionnels », comme c’est le cas dans certains pays à l’instar du Bénin où, il est noté une désacralisation de certains pans du statut personnel sous le fondement de la sauvegarde de ces droits dits fondamentaux.

En ce qui concerne notre droit, montrant les caractéristiques d’une évolution encore perfectible, la justice constitutionnelle sénégalaise a encore pas mal de chemin à parcourir. A quand la réforme de la réforme ? Nous interpelle le Dr El Hadji Omar Diop (« Les développements récents de la justice constitutionnelle au Sénégal », Mélanges offerts au professeur Isaac Yankhoba Ndiaye, L’Harmattan, 2021, pp. 349-385, préc. p. 385). L’on ne le sait guère. Il sied juste de souhaiter que des efforts notables soient, dans un futur proche, mobilisés dans ce sens.

En définitive, les assises ont, à la clôture des débats, fait couler beaucoup d’encre et de salive. S’il est tout à fait normal d’avoir des avis pluriels et dissidents, l’anormalité commence à pointer le bout de son nez lorsque d’aucuns, semblant totalement oublier le caractère idéal de la Justice, se contentent de « maudire » sans commune mesure ni retenue toutes les propositions avancées, les réduisant ainsi à leur plus simple expression, d’une part et, d’autre part, multipliant par zéro les efforts de la kyrielle d’augustes spécialistes qui s’y sont retrouvés.

Mauvaise foi ou sens pointu de la critique, leurs mobiles, à notre sens, importent peu. Dès le moment où l’objectif ultime reste l’expiation de la justice de ses nombreuses tares, procédant de sa manipulation malsaine par une certaine frange et de lui faire redorer son image ; dès l’instant où l’idéal est de réaffirmer le dialogue entre Justice et Mâat dans notre pays, nous nous alignerons sur toutes les propositions, qu’elles émanent d’un érudit ou d’un simple citoyen, profane du droit. 

Younouss Ababacar Sadekh SANÉ,

Doctorant en droit privé, UCAD/Dakar. 

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